数字技术下版权实现的困境与出路
摘要 印刷技术下，版权法构建了版权分配制度与版权交易制度,并通过两者的良性运行保障版权的有效实现。然而，由于技术革新引发产业利益冲突、技术保护措施难以有效控制未经许可的利用行为、现有版权法律保护手段无法遏制侵权行为、开放型版权文化尚未形成等因素，导致数字技术下版权实现机制陷入困境。解决版权实现困境的新思维在于：构建一种包含市场、技术、法律、社会道德规范在内的整体性版权利益实现机制。
关键词 数字技术；复制权；网络传播权；产业利益；版权文化
“这是一个最好的时代，这是一个最坏的时代”，上世纪最后十年，数字网络技术迅速发展并广泛运用，数字网络技术一方面可以实现对作品高保真、低成本且瞬时的复制，另一方面可使信息的传播摆脱传统有形载体的限制，使传播成本大为降低。[1]基于此，公众获取、接触作品的机会增多，信息获取权得到充分保障。然而，数字技术也导致版权实现机制陷入困境，传统版权制度建立起来的版权分配机制与市场机制已经无法有效调整新的作品利用行为，以终端用户为代表的网上未经许可利用行为已演变成为新的主要侵权行为，网络俨然成为盗版者的天堂。据统计：2014年第一季度，北京一中院共计受理253起侵犯著作权纠纷案件，同比增长120%，其中，涉及网络的著作权案件为237起，占比为93.7%。[2]因此，梳理数字技术下版权实现困境的原因，并提出解决路径成为当务之急。
一、数字技术下版权实现的困境
版权一开始就是技术之子，印刷技术前，由于复制作品技术困难且成本高昂，大规模复制行为缺乏技术支持及经济基础，版权保护并未能进入法律保护的视野。印刷技术的产生与发展，使得大规模复制利用作品具有现实可行性，为避免作品使用过程中的公地悲剧，赋予创作者对其作品复制件享有一定的排他性权利，以激励创作者后续创作成为必须，于是现代版权制度呼之欲出，1709年英国颁布了世界上第一部版权法《安娜女王法》，正式以立法的形式赋予创作者私有版权权利。应该说，传统版权法律制度是成功的，具体而言，传统版权制度构建了版权分配机制与市场机制两大体系。版权分配机制系由版权法对版权人、使用者、传播者等各方享有的权利以及负担的义务作出明确规定，简言之即为权利保护与限制制度。一方面，版权法规定了版权保护制度，赋予创作者对其创作作品享有专有排他性权利，并通过许可或授权他人利用其专有权利获取一定的经济利益，进而激励版权人再创作。另一方面，版权法规定了版权限制制度，以弱化版权人专有排他性权利，保障公众信息获取的自由。具体而言，在权利保护客体上，奉行思想/表达二分法原则，将版权保护客体严格限定在表达范畴，在权利保护期限上，限定在作品首次发表后的50年，期限届满版权自动进入公有领域，此外，版权法还创设了合理使用与法定许可制度，以保障个人使用行为，版权分配制度有效兼顾了版权私有权利与社会公共利益之间的精细平衡。市场机制系指版权交易制度，市场机制着眼于畅通作品传播渠道，降低作品交易成本，保障公众对信息获取的自由及文化传播的畅通，故版权授权许可制度是市场机制良性运行的核心。在版权授权许可制度方面，传统版权制度创设了著作权集体管理制度，通过集中管理版权的方式提高作品利用效率，以集中许可的方式解决版权分散引发的一对一授权许可客观不能问题。综上，传统版权制度通过分配机制与市场机制协调配合，在保护版权人私有权利过程中，维系了知识信息传播获取的开放自由。
上世纪最后10年，数字技术取代了印刷技术，成为记载、表达、传播知识与信息的主要载体。“数字环境下，作品不再靠固定在特定的媒介物上传播，而是脱离物理介质载体而流动，这从根本上改变了传播的内容记载、表达以及传播的模拟方式”。[3]一方面，数字技术极大降低复制的成本，也使复制的时间与地域限制几乎不存在，用户可在任何时间任何地点随心所欲的复制自己想要的作品，且复制效果几乎与原来作品没有任何差别；[4]另一方面，数字技术下，作品的传播更多的是采取交互式传播，网上上传、下载、转发作品已逐渐成为用户新的作品利用习惯，特别是P2P技术出现以后，用户可以撇开传统传播者（出版社、唱片公司等）而自由的在用户之间分享作品。因此，由于技术革新，作品传播利用的方式由有形复制件过渡到数字信息，数字作品网上传播成为主流模式，传统版权分配制度以控制作品复制件进而实现版权保护制度设计失灵。著作权集体管理组织是传统版权交易制度的基石，其功用发挥的逻辑前提是稳定著作权关系，在印刷技术下，作品创作和传播都是特定范围内的职业化创作行为，权利人与使用者相对集中，皆处于一种相对稳定的状态，使得版权许可交易可以通过继续性合同的方式固定。而数字技术降低了作品创作门槛，使得微创作、协同创作得以迅速发展，致使创作主体数量、作品数量呈几何性增长，加之，新的交互式作品传播利用习惯，使作品创作、传播、利用市场丧失稳定性，进而导致著作权集体管理组织无法发挥功用，版权交易机制功用逐渐式微，导致数字技术下，版权实现陷入困境。
二、数字技术下版权实现困境之根源
传统版权理论基础在于制造稀缺。媒体稀缺、作品稀缺等成就了传统版权制度。然而，随着数字技术的发展，信息传播出现重大变革，媒体充裕、作品充裕成为新的特征，用户对作品即时交互传播已经成为新的消费习惯，传统版权制度所处的现实环境发生变化，客观环境的变迁引发了既有版权权利体系以及版权保护方式难以有效调整新技术下作品传播利用行为，加之，新技术催生了不同产业之间利益冲突以及长期以来开放型版权文化观念的缺失等因由，导致，版权实现机制陷入困境。
（一）技术革新引发产业利益冲突
数字技术引发产业的细化与分化，传统版权产业集作品提供与作品传播为一体，而数字技术下，作品传播产业已经完全独立于传统的作品提供产业，并形成独立的商业模式。以互联网产业为代表的新兴传播产业模式运作的基石在于高效便捷的传播平台凝聚规模化用户，在提升点击率的同时增加商业广告收入，因此，主张弱化版权人专有排他权利，摒弃传统版权制度创设的授权许可制度，充分发挥网络传播即时高效的优势，赋予用户在作品获取、传播、共享上的自由与便利。与之相反，以作品创作者为代表的版权产业商业模式的运作依赖于作品创作者对版权排他性的控制，知识或信息的传播、利用必须获得事先许可，通过对版权专有权利的控制及许可传播实现经济利益，激励创作者后续创作进而增进知识与信息的供给，因此，版权产业主张互联网产业的运作必须以保障创作者能够从新的传播方式中获取收益为逻辑前提，而传播产业基于产业利益的要求，并不热衷于版权人版权保护，相反会无视版权人专有排他权利，未经许可主动将版权人作品上传至互联网上供用户浏览、下载，或放任、引诱用户进行未经授权的传播行为，造成数字技术下版权保护的困局。另外，值得一提的是，伴随数字技术的深入发展，两大产业之间的地位发生转换，在数字技术之前，传播者隶属于内容提供者，传播环节仅仅是出版产业的组成部分，而这一状态在数字技术时代发生变化，在数字技术环境下，网络成为信息获取的主要渠道，版权产业相反需要与网络服务商合作才能获得稳定的市场。因此，传统著作权法保护以出版者为表征的版权利益的立法取向受到传播产业兴起的挑战甚至僭越，导致数字技术条件下版权实现机制陷入困境。
（二）技术保护措施难以有效控制未经许可的利用行为
“在传统版权产业模式下，作品创作和传播都是特定范围内的职业化行为，权利人和使用者相对集中，且作品传播渠道主要由产业投资者控制，所以著作权法近300年来规制的主要对象都是参与职业化创作和传播的少数主体，侵犯著作权的对象也皆为涉及作品大规模或商业性使用的组织，作为普通消费者的最终用户，直到20世纪才真正进入著作权法的调整范围。”[5]因此，在传统版权产业下，由于作品创作和传播行为相对稳定，版权法通过赋予版权人复制权，可以有效控制作品传播利用行为。然而，数字技术环境下，版权作品转化为数字信息，信息与传播媒介之间不需要物理上介质，传统版权制度防止版权被大规模复制的天然屏障趋于消失，另一方面，数字技术改变了用户传播利用作品的行为习惯，使得交互式即时传播成为主流方式，用户无需复制既可以在网络自由的转发、共享作品，故传统版权法通过控制复制权进而实现版权保护的机制开始动摇。为扭转版权保护的困境，迷恋技术措施者呼吁，技术问题技术解决，于是，版权人首先在软件著作权领域引入了技术保护措施，表现为拆分合同、点击合同等，用户拆封或点击视为对权利人许可条款的同意，版权人藉此来控制用户的作品利用行为，因技术保护措施本质上属于一种事先许可，故逐渐被扩展到其他类型的作品保护中，后被越来越多的国家立法予以确认。技术保护措施在一定程度上防止网络大规模版权侵权行为，但诚如世界上没有未被打开的保险箱一样，各种规避或破坏技术保护措施的反技术措施技术与技术措施相伴而生，更为关键在于，技术保护措施限制了公众对信息的自由获取与传播，逐渐演变成版权人信息垄断的工具，阻碍了知识信息的自由流动。应该说，技术论者找到了数字技术下版权保护困境的病症，但却开错了药方。因为，数字技术下，网络传播权取代复制权成为版权法的核心，传统版权法对作品传播方式的规制滞后于现实情况，导致数字技术下版权侵权行为易发多发。“版权法需要从控制复制到调整传播秩序的改变，传统版权法在内容的产业秩序方面能力的减弱，需要寻找版权制度在数字环境下的新机制、新规制”。[6]
（三）现有版权法律保护手段无法遏制侵权行为
面对网上大规模未经许可的作品传播利用行为，版权人并没有坐视不理，而是积极利用法律武器制止侵权行为。伴随新技术下作品传播利用的新特点，以及由此产生的作品核心专有权利由复制权向网络传播权的演变，版权保护的中心从控制作品的复制向控制作品的传播过渡，版权人首先采取的救济措施便是禁止未经许可的传播行为。因此，世界范围内，版权人发起了数起针对海量终端使用者直接侵权的诉讼，虽然在这场针对终端使用者的诉讼行为中，版权人最终取得了法律上的胜利，但是，版权人往往是赢得了面子，输了里子——侵权损害赔偿数额往往低于维权合理开支，难以有效遏制和威慑侵权行为。加之，鉴于作品传播的分散性，使得版权人针对终端使用者的诉讼并不具有现实可行性，大规模网上未经许可的传播行为并未得到根本改观。在禁止终端使用者未经许可的传播利用行为未果的情况下，版权人转向指控网络传播平台，故针对网络服务商的诉讼被提起，然而，技术中立是自索尼案以来确立的版权法基本原则，因网络服务商提供的技术具备实质性非侵权用途，在版权人没有证据证明网络服务商主观上存在放任或引诱用户实施侵权行为时，网络服务商往往可以轻而易举躲进法律赋予的避风港，即使版权人成功的证明网络服务商具有放任或引诱侵权的情形下，在目前的版权司法保护框架内，低位运行的损害赔偿相对于网络服务商未经许可传播所获收益也不过是九牛一毛，因此，无论是针对终端使用者抑或是网络传播平台，法律惩戒手段都失之疲软。
（四）开放型的版权文化观念尚未形成
中国传统文化重视对知识、信息的分享，窃书不为偷的文化观念源远流长。加之，建国之后我们坚持版权文化事业应以传播知识文化，丰富人民群众精神生活为目标，版权保护并未得到应有的重视。中国传统文化及历史进程决定了中国人版权观念的欠缺。“知识和信息应该得到尽可能广泛的传播,智力成果应该得到尽可能广泛的应用,即需要强调智力成果的社会共享性”[7]的观点在我国有很大的市场。正是基于此种观念，市场上也形成了免费消费版权作品的消费习惯。“在应对作品的网络复制与传播的进程中，物化法律规范虽已建立，但法律信仰尚未形成”，[8]我国的版权法律制度是个舶来品，1991年我国颁布实施第一部《著作权法》，其后根据社会环境的变化对其进行修改并出台相应配套法律制度，应该说我们用20-30年的时间走完欧洲版权法制300年的历程，取得不俗成果，但我国版权法制制度构建的路径主要依靠法律移植，在法律移植过程中只有社会精英的参与，广大人民群众对版权法律制度构建并不熟悉，更谈不上广泛参与，导致版权法律制度虽在现实生活中存在，但却没能落地生根，广大人民群众对版权法律制度集体漠视，甚至心存抵触。加之“著作权法因应传播技术发展的滞后性，导致新兴的网络产业模式与用户行为习惯或处于立法空白地带，或建立在传统版权制度基础上，继而形成与新型版权制度相对立的自由经营理念与反版权意识”。[9]开放型版权文化观念的缺失是现阶段版权实现困境的文化因素。
三、数字技术下版权实现机制的路径选择
数字技术下版权实现涉及到多方主体，需要在动态平衡中协调创作者、使用者、网络服务商等多元主体利益，还需要促进新兴商业模式发展和维护社会公共利益，也因此数字时代版权利益冲突的出路在于探索一种整体性的版权实现模式。“市场、技术、法律、社会道德规范共同构成对规制目标的规制要素”。[10]故整体性的版权实现机制也应该从市场、技术、法律、社会道德规范等因素及其相互关系中寻求答案。
（一）回应市场：创新商业模式弥合产业裂痕
“当版权人寻求排除新的传播技术，而法院并不认为该技术传播将有害于版权人之时，法院常常拒绝该传播行为的侵权性；而当版权人试图参与并从新的作品利用模式中获得报酬之时，法院、立法者均会予以赞同：版权人应在新市场获得适度报酬；如果新市场不只是原市场的补充，而是其竞争市场，版权人应该控制该市场，该种控制允许版权人拒绝许可，因而要求支付市场价格”[11]，数字技术下版权实现困境的基础因素在于互联网产业与版权产业之间存在不同的利益诉求，但两者之间的利益分歧可以调和。回应市场需求，创新商业模式，使之既能保障以互联网产业为代表的传播产业能够从大规模高效的作品传播利用中获取商业利益，又能保障版权人从作品的使用中获得物资激励，在新的利益平衡中保障版权得到实现。在创新商业模式方面，国外的数字音乐零售、订阅服务商业模式值得借鉴。数字音乐零售模式除了具有传统实体商店功能外，还具有单曲销售、消费体验等现代元素，典型代表是美国推出的iTunes Store，该模式注重用户个人消费体验，用户可以在网站上搜索自己喜欢的歌曲，然后根据单曲的定价付费后下载，iTunes Store还可以根据用户的消费记录，适时向用户推荐可能感兴趣的服务，例如，喜爱的歌手什么时间发布新的单曲、最新流行作品等。有数据表明，iTunes Store在线音乐授权服务不仅有助于用户自由获取作品，养成由非法分享作品过渡到合法取得作品的消费习惯，而且增加了音乐创造者的收入。订阅服务商业模式是数字技术下又一商业模式的创新，该模式实行订阅与广告相结合，即网站将数字作品免费提供给用户，但用户在免费欣赏作品的同时，必须接受服务过程中插播的商业广告。这种模式的特点是以广告收入支付其获得作品的许可使用费用。Spotify是该种模式的典型代表，用户可以免费以流媒体方式播放曲库中的音乐，但网站会插播广告。Spotify同样提供没有商业广告的付费版本，用户在付费后，可以享受免除广告、高音质、独立个性的音乐服务。以上两种新的商业模式，既能保障互联网产业对传播效率及用户对于作品获取的需求，又能保障创作者在新的传播市场中获取适度的经济报酬，保障版权在数字环境下更好的实现。
（二）利用技术：保护版权利益引导产业运营
“数字技术世界中的作者需要能够控制接触他们作品的新方法；通过合同和技术保护措施，作者可以自己采取控制接触他们作品的措施，作为保护他们作品的第一步，然后才是版权侵权责任。”[12] “关于新市场对版权人所提供的报酬，立法者可以进行的选择包括补偿和控制两种方式，前者是以法定许可或强制许可等方式保障新型传播技术的继续发展，后者是权利人对新市场的排他性控制，特别是在数字版权时代，版权人可通过技术手段保护其作品免于未经授权的复制”。[13]虽然上文提及技术措施难以有效调整型的作品利用行为，但原因在于迷恋单一技术手段，未能认清作品传播利用新特点及由此产生的版权权利中心的转移，加之，版权人独自采用的技术措施可能会演变为信息垄断。因此，有效路径为密切网络传播平台的合作，由网络传播平台在作品传播过程中利用技术措施制止侵权行为。具体路径为：当版权人发现侵权行为后，可在一个月内向网络服务商发出包括侵权通知，内容包括侵权用户IP地址、明显侵权的证据等。网络服务商在接到符合要求的通知后，应当在一个月内向侵权用户发出警告通知，如果用户并没有终止侵权行为且没有向网络服务商提供其并未侵权的反通知，则网络服务商还应针对某些或全部相关用户采取限制网速、防止用户使用网络接触某些特定材料甚至中止向某些用户提供网络服务等限制网络接入的技术措施。“当然网络服务商负担技术上协作义务，是以著作权人承担网络服务商履行上述义务产生的成本为前提的，因为只有有效平衡著作权人与网络服务商之间的利益关系，才能避免网络服务提供商为保护网上著作权承担过多的经济负担，为网络产业的发展提供可能”。[14]另外，版权法律制度应对技术变革的迟延造成版权法对新的技术传播模式下版权利用行为评价的模糊，在技术措施基础上形成行业认可的技术审查标准，可以合理引导网络产业与版权产业的发展走向，而且此种事前引导较之事后的法律惩戒更有助于作品使用习惯的合法化，因此，技术手段仍将是构建版权有效实现机制的关键要素。
（三）完善法律：畅通作品利用渠道构筑多元保护机制
以著作权集体管理组织为代表的传统版权授权许可机制无法满足数字技术下用户对作品传播利用的现实需求，是版权侵权行为屡禁不止的重要原因。为提高许可效率、降低交易成本、扩展作品获取路径、保障公众获取信息权，并维护创作者私有版权，一种新的方案——版权授权要约模式诞生了。授权要约最标准的模式是在作品中显著位置刊登权利人版权声明，以第一部包含授权要约的图书《最后一根稻草》为例，该作品版权声明中明确载明授权要约范围、许可使用费用、支付方式、使用方式、权利保留等信息。应该说，授权要约事先明确了版权人授权许可条件，任何人在接受授权条件的前提下均可以与版权人自发形成作品利用合同关系，藉此免除了因授权渠道不畅导致版权侵权行为的发生。当然，版权有效保护离不开责任与惩罚。我国《著作权法》虽然确立了司法与行政双轨保护机制，但事实上，司法保护疲软、行政保护滞后，导致版权侵权行为未能得到有效的治理，应借鉴国外立法经验，加大版权保护力度。美国版权法律构建了完善的版权保护体系，按照美国版权法规定，版权侵权划分为普通侵权与故意侵权，对于故意侵权，法院可以在实际损失及未计算实际损失范围内的侵权人获利的三倍以内确定赔偿数额。美国《家庭娱乐与版权法》还规定，未经许可传播及通过计算机网络向公众提供正在进行商业发行准备的作品，可以判处10年以下的监禁。在强化司法保护的同时，美国改革版权局行政职能，在强化政策制定、市场监管的同时，赋予版权局处理小额版权侵权纠纷，版权局在处理版权纠纷时，仅需采取书面审理方式，不需进行听证，快速应对版权纠纷。创新版权法律保护方式，既拓宽版权获取渠道、降低版权侵权诱因，又提升版权保护效率、增加版权侵权成本，有力的保障了数字技术下版权的实现。
（四）更新观念：培育和塑造开放型的版权文化
“崇尚创新，尊重版权是版权文化的基本内涵，知识商品流通所附带传递的文学、艺术、舞蹈与音乐等文化，经由著作权法的调整，已经烙上了知识财产的印记，带有产权文化色彩”[15],然而，由于我国社会长期处于农业经济，传统财产制度均是建立在有形的物质载体上，并形成与之相适应的财产观念与法律文化，而对以保护文学艺术等领域内智力成果的版权法律制度非常陌生，网络用户习惯于网上浏览、下载、传播作品。加之，我国知识产权制度属于舶来品，立法在移植国外法律的时候采取的是专家精英操刀，社会公众缺乏有效参与，利益相关者并未形成尊重版权、有偿使用他人成果的观念，更谈不上将版权意识内化为产业经营理念，融合网络服务文化之中，网络版权实现面临文化困境。然而，必须认识到，世界范围内，知识产权制度推动经济发展、人类文明增进业已成为共识，保护知识产权正当性无容置疑。在制度创新与技术创新的立法空白期，培养社会公众尊重知识产权的观念非常重要。版权观念的培育需要各方合力，版权人首当其冲，应在作品传播过程中，培育版权观念；网络传播者应该搭建健康合法的作品获取平台，引导网络用户在接触、获取作品过程中养成尊重版权的意识；相关版权监管部门应改变目前偏重事后处罚的管理方式，将工作重点从对侵权的事后处理转向宣传培育公众尊重知识产权的意识，让知识产权观念成为一种社会信仰。
（责任编辑：丁奥）
